Kατά το άρθρο 105 του Κ.Π.Δ., όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 2 παρ. 2α του ν. 2408/1996, όταν ενεργείται προανάκριση σύμφωνα με το άρθρο 243 παρ. 2 του παρόντος (δηλαδή χωρίς προηγούμενη παραγγελία του εισαγγελέα), η εξέταση γίνεται όπως ορίζεται στις διατάξεις των άρθρων 273 και 274 και εκείνος που εξετάζεται έχει τα δικαιώματα που αναφέρονται στα άρθρα 103 και 104. Η κατά παράβαση του παρόντος άρθρου εξέταση είναι άκυρη και δε λαμβάνεται υπόψη. Κατά τα άλλα εφαρμόζεται το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 31. Στο δεύτερο αυτό εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 31 Κ.Π.Δ., που αναφέρεται στην προανακριτική εξέταση (όπως ίσχυε πριν αντικατασταθεί από το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 3160/2003) ορίζεται ότι «αν όμως έγινε έγγραφη εξέταση του υπόπτου, η εξέταση αυτή δε μπορεί να αποτελέσει μέρος της δικογραφίας, αλλά παραμένει στο αρχείο της εισαγγελίας». Ερμηνεύοντας τις διατάξεις αυτές η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, με την 2/1999 απόφασή της, έκρινε ότι ναι μεν η τελευταία αυτή διάταξη του άρθρου 31 παρ. 2 εδαφ. δεύτερο του Κ.Π.Δ. δεν απαγγέλλει ακυρότητα της κατά παράβαση αυτής αναγνώσεως και αξιολογήσεως της ανώμοτης καταθέσεως του υπόπτου, όμως η διάταξη αυτή έχει θεσπισθεί προς υπεράσπιση του κατηγορουμένου, ο οποίος έχει δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησής του, ως ειδικότερη έκφραση του δικαιώματός του για «δίκαιη δίκη», που του διασφαλίζει το άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α. καθώς και του δικαιώματός του από το άρθρο 223 παρ. 4 Κ.Π.Δ. να αρνηθεί την κατάθεση περιστατικών, από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει η ενοχή του για αξιόποινη πράξη. Και ότι, βάση της διατάξεως αυτής, δεν είναι επιτρεπτό να αξιολογηθούν σε βάρος του όσα τυχόν έχει καταθέσει επιβαρυντικά γι’ αυτόν στοιχεία κατά την ανώμοτη εξέτασή του στη διάρκεια της αυτεπάγγελτης προανακρίσεως και επομένως η κατά παράβαση των πιο πάνω διατάξεων των άρθρων 31 παρ. 2 εδ. β’ και 105 παρ. 2 εδ. β’ ανάγνωση και αποδεικτική αξιοποίηση σε βάρος του κατηγορουμένου της ανώμοτης καταθέσεως που έδωσε κατά το πιο πάνω στάδιο, αν έγινε κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, επάγεται απόλυτη ακυρότητα, κατά το άρθρο 171 παρ. 1 περ. δ’ του Κ.Π.Δ. και θεμελιώνει έτσι λόγο αναιρέσεως κατά το άρθρο 510 παρ. 1Α του Κ.Π.Δ.

Η υπ ‘ αριθμ. 2/1999 απόφαση της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου θεμελίωσε την κρίση της, ότι δεν είναι επιτρεπτή η αποδεικτική αξιοποίηση των ανώμοτων μαρτυρικών καταθέσεων των υπόπτων, που λήφθηκαν κατά τη διάρκεια της αυτεπάγγελτης προανακρίσεως, στην ανάγκη διασφάλισης των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου και ειδικότερα του δικαιώματος σιωπής και μη αυτοενοχοποίησής του. Η θεμελιώδης αυτή αρχή «nemo tenetur se ipsum accusare» διακηρύσσεται ήδη πανηγυρικά στο άρθρο 14 παρ. 3 ζ’ του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που κυρώθηκε με το ν. 2462/1997 και έχει την ισχύ που ορίζει το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος. Κατά τη διάταξη αυτή, κάθε πρόσωπο που κατηγορείται για ποινικό αδίκημα απολαύει, σε πλήρη ισότητα, μεταξύ άλλων και την εγγύηση «να μην εξαναγκάζεται να καταθέσει εναντίον του εαυτού του ή να ομολογήσει την ενοχή του.» Η εν λόγω αρχή, σύμφωνα με την πάγια πλέον νομολογία του Ευρ.Δ.Δ.Α., αποτελεί ουσιώδες στοιχείο της έννοιας της δίκαιης δίκης του άρθρου 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. Ειδικότερα το Ευρ. Δ.Δ.Α., στις υποθέσεις J.B. κατά Ελβετίας της 3-5-2001 και Saunders κατά Ηνωμένου Βασιλείου της 29-11-1996, αποφάνθηκε ότι το δικαίωμα στη μη αυτοενοχοποίηση «προϋποθέτει ιδίως ότι οι κρατικές αρχές οφείλουν να αποδεικνύουν τους ισχυρισμούς τους χωρίς να λαμβάνουν υπόψη τους αποδεικτικά μέσα, τα οποία αποκτώνται κατόπιν άσκησης εξαναγκασμού και πίεσης ενάντια στη βούληση του κατηγορουμένου. Έκρινε δε ότι οι καταθέσεις των εξεταζομένων, που λαμβάνονται με καταναγκαστικά μέσα (όπως με την απειλή κύρωσης σε περίπτωση άρνησης κατάθεσης) κατά τη διενέργεια ακόμη και ενός διοικητικού ελέγχου, απαγορεύεται να αξιοποιηθούν στην ποινική δίκη σε βάρος του ίδιου προσώπου, ενάντια στη βούλησή του. Περαιτέρω το Ευρ.Δ.Δ.Α. έθεσε ως γενικό κανόνα την υπεροχή του δικαιώματος στη μη αυτοενοχοποίηση έναντι του δημόσιου συμφέροντος για άσκηση ποινικής δίωξης και διευκρίνισε, στην παρ. 74 της δεύτερης από τις πιο πάνω αποφάσεις, ότι υφίσταται παραβίαση του εν λόγω δικαιώματος και αν ακόμη οι αξιοποιηθείσες μαρτυρικές καταθέσεις έχουν ληφθεί πριν αποδοθεί στον εξεταζόμενο τέλεση αξιόποινης πράξης, επισήμανε δε, στις παρ. 71 και 72 της ίδιας απόφασης, ότι τούτο ισχύει ανεξάρτητα αν κατά περιεχόμενο η σχετική κατάθεση έχει άμεσο ή μη επιβαρυντικό χαρακτήρα.

Ενόψει των ανωτέρω, είναι προφανές ότι απαγορεύεται, επί ποινή απόλυτης ακυρότητας, η αποδεικτική αξιοποίηση σε βάρος του μετέπειτα κατηγορουμένου και παρά την εναντίωσή του, όχι μόνο των ανώμοτων μαρτυρικών καταθέσεών του, που λήφθηκαν κατά την αυτεπάγγελτη προανάκριση, όπως έκρινε η 2/1999 απόφαση της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, αλλά και των ένορκων μαρτυρικών καταθέσεων του ίδιου, οι οποίες λήφθηκαν είτε σε οποιοδήποτε διαδικαστικό στάδιο της ίδιας ποινικής δίκης, όταν αυτός είχε ακόμη την ιδιότητα του μάρτυρα, είτε κατά τη διενέργεια συναφούς ένορκης διοικητικής εξέτασης, αφού με τον τρόπο αυτό παραβιάζονται τα υπερασπιστικά του δικαιώματα (άρθρο 171 παρ. 1 περιπτ. δ’ Κ.Π.Δ.) και ιδρύεται έτσι ο από το άρθρο 484 παρ. 1 περιπτ. α’ Κ.Π.Δ. προβλεπόμενος λόγος αναιρέσεως του βουλεύματος (βλ. μεταξύ άλλων, Ηλία Αναγνωστόπουλουκ, παρατηρήσεις επί της 2/1999 αποφάσεως της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, Ποιν. Χρ. ΜΘ’ 813, Όλγας Τσόλκα. Το δικαίωμα στη μη αυτοενοχοποίηση και το τεκμήριο αθωότητας, Ποιν. Χρ. ΝΔ’ 97 επ., καθώς και παρατηρήσεις της ίδιας επί του 92/2004 βουλεύματος του Α.Π., Ποιν. Χρ. ΝΔ’ 204 επ., 1/2004 ΑΠ).