Σύμφωνα με το άρθρο 21 ΠΚ «Δεν είναι άδικη η πράξη την οποία κάποιος επιχειρεί για να εκτελέσει προσταγή που του έδωσε, σύμφωνα με τους νόμιμους τύπους, η αρμόδια αρχή, αν ο νόμος δεν επιτρέπει στον αποδέκτη της προσταγής να εξετάσει αν είναι νόμιμη ή όχι. Στην περίπτωση αυτήν ως αυτουργός τιμωρείται εκείνος που έδωσε την προσταγή.
Η διάταξη δεν εφαρμόζεται αν η προσταγή είναι προδήλως αντισυνταγματική ή παράνομη».
Προσταγή είναι η δήλωση βούλησης αρμόδιας αρχής για ορισμένη υπηρεσιακή ενέργεια ή παράλειψη που απευθύνεται σε ιεραρχικά κατώτερο όργανο, το οποίο στερείται από το νόμο της δυνατότητας να ελέγξει τη νομιμότητα της συμπεριφοράς[1]. Η προσταγή αποτελεί ουσιαστικά μία περίπτωση σύγκρουσης καθηκόντων και αφορά μόνο δημοσίου δικαίου σχέσεις ιεραρχικής υποταγής (υπηρεσίες δημόσιας διοίκησης, ενόπλων δυνάμεων, σωμάτων ασφαλείας, δικαστικών λειτουργών και οργάνων διοίκησης, μεταξύ πλοιάρχου εμπορικού πλοίου και πληρώματος κλπ).[2]
Σχετικά με τη δυνατότητα του κατώτερου ιεραρχικά δημοσίου υπαλλήλου να ελέγξει τη νομιμότητα της, ως ορίζεται στο άρθρο 25 ν. 3528/2007:
“…
2. Ο υπάλληλος οφείλει να υπακούει στις διαταγές των προϊσταμένων του. Όταν όμως εκτελεί διαταγή, την οποία θεωρεί παράνομη, οφείλει, πριν την εκτέλεση, να αναφέρει εγγράφως την αντίθετη γνώμη του και να εκτελέσει τη διαταγή χωρίς υπαίτια καθυστέρηση. Η διαταγή δεν προσκτάται νομιμότητα εκ του ότι ο υπάλληλος οφείλει να υπακούσει σε αυτήν.
3. Αν η διαταγή είναι προδήλως αντισυνταγματική ή παράνομη, ο υπάλληλος οφείλει να μην την εκτελέσει και να το αναφέρει χωρίς αναβολή. Όταν σε διαταγή, η οποία προδήλως αντίκειται σε διατάξεις νόμων ή κανονιστικών πράξεων, διατυπώνονται επείγοντες και εξαιρετικοί λόγοι γενικότερου συμφέροντος ή όταν, ύστερα από άρνηση υπακοής σε πρώτη διαταγή που προδήλως αντίκειται σε τέτοιες διατάξεις, ακολουθήσει δεύτερη διαταγή που εκθέτει επείγοντες και εξαιρετικούς λόγους γενικότερου συμφέροντος, ο υπάλληλος οφείλει να εκτελέσει τη διαταγή και να αναφέρει συγχρόνως στην προϊσταμένη αρχή εκείνου που τον διέταξε. Επί νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, εφόσον εκείνος που διέταξε είναι το διοικητικό συμβούλιο ή το ανώτατο μονομελές όργανο διοίκησης, η αναφορά υποβάλλεται στον εποπτεύοντα Υπουργό. Εάν εκείνος που διέταξε είναι ο Υπουργός, η αναφορά υποβάλλεται στον Πρωθυπουργό.
…”
Ως προς την εκτέλεση προσταγών από τα στελέχη της Ελληνικής Αστυνομίας, o κατώτερος αστυνομικός (αλλά και ο ομοιόβαθμος έναντι του αρχαιότερου) υποχρεούται να εκτελεί με ακρίβεια τη διαταγή που έλαβε, χωρίς υπαίτια καθυστέρηση, ακόμα κι αν τη θεωρεί παράνομη, αφού πρώτα αναφέρει εγγράφως τη γνώμη του ή σε περίπτωση κατεπείγουσας ανάγκης προφορικά και στη συνέχεια εγγράφως.
Συγκεκριμένα, στο άρθρο 2 του ΠΔ 120/2008 ορίζονται τα κάτωθι:
«…
3. Οι διαταγές πρέπει να είναι νόμιμες, σαφείς και να διατυπώνονται με ευπρέπεια. Οι αναφορές πρέπει να είναι σύντομες, σαφείς και να διατυπώνονται με σεβασμό.
4. Ο ανώτερος είναι υπεύθυνος για τις συνέπειες της διαταγής του ο δε κατώτερος υποχρεούται να εκτελεί με ακρίβεια τη διαταγή που έλαβε και είναι υπεύθυνος για την εκτέλεση της και για τις συνέπειες της μη εκτέλεσης της. Ο κατώτερος δικαιούται να τύχει ακρόασης και να υποβάλει τα παράπονα του, αφού εκτελέσει τη διαταγή.
Ο κατώτερος αν λάβει διαταγή την οποία θεωρεί παράνομη, οφείλει πριν την εκτελέσει ν` αναφέρει εγγράφως την αντίθετη γνώμη του και να την εκτελέσει χωρίς υπαίτια καθυστέρηση. Η εκτέλεση της όμως δεν καθιστά νόμιμη τη διαταγή αυτή. Σε περίπτωση κατεπείγουσας ανάγκης η αναφορά υποβάλλεται αμέσως προφορικά και στη συνέχεια εγγράφως.
…»
Σημειωτέον, ότι το άδικο της πράξης του κατώτερου προστασσομένου υπαλλήλου δεν αίρεται όταν η διαταγή είναι τυπικά παράνομη (δηλαδή προέρχεται από καθ’ύλην ή κατά τόπον αναρμόδιο όργανο και δεν έχει δοθεί με τους νόμιμους τύπους και με τη νόμιμη διαδικασία) ή προδήλως παράνομη/αντισυνταγματική.
[1] N. Ανδρουλάκης, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, Θεωρία για το έγκλημα, Αθήνα 2000, σελ. 438, Χ. Μυλωνόπουλος, Ποινικό δίκαιο, Γεν. Μέρος Ι, 2007, σελ. 414
[2] Χ. Μυλωνόπουλος, Ποινικό δίκαιο, Γεν. Μέρος Ι, 2007, σελ. 414